TJ /SP decide pela incidência de ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros

O Tribunal de Justiça de São Paulo analisou um recurso de apelação interposto por um sócio, pessoa física, contra sentença que julgou improcedente o Mandado de Segurança impetrado e manteve a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre a distribuição desproporcional de lucros realizada por uma sociedade limitada.

O recurso, interposto pelo sócio da empresa, que, à época do recebimento dos lucros, possuía 1% de participação societária, questionava a cobrança, argumentando que a distribuição dos lucros era legítima, ligada ao interesse empresarial, que não houve liberalidade e, portanto, não se caracterizava como doação.

Além disso, mencionou o julgamento da ADI nº 2.446, no Supremo Tribunal Federal (STF), acerca da constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN, e defendeu a validade do planejamento tributário lícito. Isso porque, algum tempo após a distribuição de lucros, os sócios majoritários, genitores do impetrante, doaram as suas quotas a ele e à irmã com reserva de usufruto, cujo valor patrimonial havia sido consideravelmente reduzido, em virtude da distribuição anteriormente feita.

Alternativamente, pleiteou a redução da multa de 100% sobre o imposto devido, alegando que a penalidade era excessiva e afrontava os princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade.

O desembargador relator concluiu que, no caso, era legítima a incidência do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros realizada em sociedade limitada, pois não houve proposito negocial e estava presente a liberalidade, configurando-se a doação.

Constou no acórdão extensa análise, porém, em suma, analisou a distinção entre uma distribuição legítima de lucros e uma doação disfarçada de distribuição de lucros, alegando que na primeira hipótese seria exigido um propósito negocial substancial, enquanto a doação é caracterizada pela liberalidade espontânea, havendo o animus donandi.

O relator também entendeu que estava ausente a compensação por parte dos filhos, sócios detentores de 1% cada, e que receberam 90% dos lucros sem qualquer contraprestação, o que configurou a liberalidade necessária para a incidência do imposto.

Em sua análise, destacou que a cláusula contratual que permitia a distribuição desigual dos lucros não justificava a operação, uma vez que a ausência de motivação empresarial e a natureza espontânea do ato a caracterizaram como doação, sujeita ao ITCMD.

Ao final, ficou consignado no acórdão que o caráter confiscatório da multa não estava configurado, motivo pelo qual foi mantida.

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